Producción y Negocio

El 20 de mayo, la Comisión de Constitución y Justicia del Senado aprobó el informe sobre el Proyecto de Ley 2583/2020, que regula la estrategia nacional para el complejo industrial de la salud. El proyecto surge de reconocer la gran relevancia del sector salud para el desarrollo nacional, y su objetivo es establecer una política estructurada que lo promueva. Se trata, por lo tanto, de un instrumento legislativo de suma importancia, y cabe encomiar la iniciativa de los legisladores al abordar un asunto de claro interés nacional.

Sin embargo, a pesar de la loable iniciativa de los legisladores, un análisis del texto del proyecto de ley revela una serie de problemas que comprometen el éxito de la estrategia, ya que contradicen la experiencia internacional, así como el aprendizaje acumulado en el desarrollo nacional del sector.

En primer lugar, un punto que requiere revisión es el concepto de empresas estratégicas de la salud (EES). El proyecto de ley establece una serie de ventajas para las empresas clasificadas como EES, incluyendo prioridad en la concesión de licencias, líneas de crédito más favorables y márgenes preferenciales en la contratación pública. Todos estos incentivos son, de hecho, importantes para impulsar el desarrollo del sector. Sin embargo, al regular el régimen de las EES, el proyecto de ley cometió dos errores que atentan contra la independencia y la soberanía tecnológica en el sector salud.

En primer lugar, los Laboratorios Farmacéuticos Oficiales (LPO) quedan relegados a un papel secundario, ya que tendrán una función accesoria en relación con las EES, no solo porque no se beneficiarán de las ventajas que se les otorgan, sino también porque se debilitará su papel esencial en las Alianzas para el Desarrollo Productivo (PDP). Estas PDP han demostrado ser la política pública más relevante para el desarrollo del Complejo Económico Industrial de la Salud y, por consiguiente, para la soberanía tecnológica de la salud, cuyo papel principal también pasará a las EES.

Al establecer los requisitos para que una entidad sea clasificada como EES y se beneficie del régimen especial, el proyecto de ley no exige un capital nacional mínimo. La redacción actual del proyecto, en su artículo 5, solo requiere que la entidad jurídica tenga un propósito corporativo que incluya servicios industriales de salud, una planta industrial ubicada en el país, así como una trayectoria relevante y capacidad para continuar la actividad productiva. En otras palabras, incluso las multinacionales extranjeras pueden ser clasificadas como EES y beneficiarse de las ventajas asociadas a dicha clasificación.

Sin embargo, al analizar la experiencia internacional, esto resulta ser un error. La literatura especializada muestra que el capital extranjero tiende a contribuir de forma limitada al desarrollo efectivo de una industria nacional, debido a la tendencia a la repatriación excesiva de dividendos, su alineación con los intereses internacionales de sus empresas matrices y los riesgos de dumping predatorio [1], entre otros problemas.

Además, en el caso brasileño, la ausencia de una industria nacional autónoma pone en peligro el funcionamiento mismo del SUS, debido a los altos costos derivados de las importaciones masivas en el sector [2]. Naturalmente, para garantizar una industria competitiva, es importante que este requisito de capital nacional se considere transitorio, con el fin de eliminarlo o mitigarlo progresivamente; sin embargo, en la fase inicial de la industria, esta política resulta esencial.

De hecho, al analizar el caso de la India, se observa la importancia de contar con un capital social mínimo e imprescindible: actualmente, la India se conoce como la farmacia del mundo, siendo uno de los principales centros globales de producción de principios activos farmacéuticos y de medicamentos. A su vez, los expertos sostienen que una de las estrategias clave para que el país alcanzara el nivel actual de desarrollo de la industria farmacéutica fue la Ley de Regulación de Divisas Extranjeras (FERA), una política económica que, desde la década de 1970, exigió que las empresas extranjeras que operaran en su territorio tuvieran al menos un 60% de capital nacional [3].

En otras palabras, es un error que el Parlamento no exija un capital nacional mínimo a las EES. Podemos debatir cuál debería ser ese mínimo, si es necesario que el capital nacional posea o no una participación mayoritaria, pero no es apropiado renunciar a establecer un monto mínimo, permitiendo que empresas con capital 100% extranjero disfruten de beneficios destinados, en realidad, al desarrollo de la industria nacional.

Además, el artículo 27 también merece reflexión, ya que prescribe la mera posibilidad de márgenes de preferencia para las EES en la contratación pública, dejando a la entidad pública la decisión de otorgarlos o no. La disposición textual de la mera posibilidad, en la práctica, probablemente resultará en la no concesión del margen de preferencia. Esto se debe a que la mera posibilidad impone la carga de justificar la adopción del margen de preferencia al agente público responsable, así como el porcentaje asignado.

En este momento en el que vivimos, caracterizado por un control excesivo, que da lugar al llamado derecho administrativo del miedo [4], es de esperar que las entidades y agentes públicos terminen optando por no asignar un margen de preferencia, para protegerse.

En otras palabras, la redacción actual del Artículo 27 tiende a no favorecer la adopción de un mecanismo esencial para el desarrollo de la industria de la salud. Sin embargo, la literatura especializada es bastante clara al mostrar que el uso selectivo de la contratación pública, incluyendo el pago de precios superiores al precio de mercado, es una medida muy útil para financiar industrias emergentes, que requieren financiación durante su curva de aprendizaje [5]. Y, una vez más, la experiencia internacional confirma la relevancia de esta estrategia.

En India, la contratación pública favorece a la industria farmacéutica nacional de diferentes maneras, conformando una auténtica política pública reconocida como esencial para la etapa actual de desarrollo de la industria: por ejemplo, hubo una lista de 102 productos que solo se podían adquirir en laboratorios públicos. Además, las empresas se clasifican según el porcentaje de contenido local en el producto final, de modo que cuanto mayor sea este porcentaje, mayores serán las preferencias otorgadas, que pueden abarcar desde una vinculación ficticia hasta licitaciones exclusivas para proveedores con un mínimo determinado de contenido local [6].

Por lo tanto, es necesario que el artículo 27 no solo prevea la posibilidad de un margen de preferencia, sino que determine su existencia, fijando desde el principio el porcentaje que debe preverse, o al menos remitiéndose a la normativa para ello. Solo así se garantizará la seguridad jurídica para que, en la práctica, este instrumento tan importante se utilice eficazmente.

En resumen, estos son solo algunos de los puntos del Proyecto de Ley que requieren una mayor reflexión. Este es un tema esencial para el debate nacional, para que no desaprovechemos la oportunidad que se nos presenta y acabemos aprobando una legislación que contradiga el loable objetivo que pretende alcanzar, que es estructurar una estrategia coordinada y eficaz para el desarrollo de un sector relevante para nuestra economía.