Los Países y la Propiedad Intelectual

A continuación, resumimos un artículo reciente que discute como las regulaciones de la FDA contradicen una ley aprobada por el Congreso y dificultan la comercialización de genéricos. El articulo también ofrece algunas propuestas de solución [1].

Ocho años después de que se aprobara la Ley de Competencia de Precios de Medicamentos y Restauración del Plazo de Patentes de 1984 (Ley Hatch-Waxman, 1984), la FDA emitió regulaciones que alteraron por completo los objetivos de la ley. Afortunadamente, el entorno legal y político actual permite la revocación de dichas regulaciones.

La Ley Hatch-Waxman se basaba en una idea sencilla: las patentes que reivindican el principio activo y el uso médico de un nuevo fármaco deben tener una vigencia suficiente para incentivar la inversión en su investigación, y la competencia de los genéricos debe comenzar en el momento en que dichas patentes expiran o un tribunal las declara inconstitucionales. El Congreso dejó deliberadamente fuera de este marco a las patentes secundarias, aquellas que reivindican modificaciones realizadas a un fármaco tras su aprobación inicial, que quedaban sujetas únicamente a la legislación ordinaria de patentes.

Esta ley estableció un acuerdo equilibrado, diseñado para ofrecer a los innovadores una protección por patentes adecuada y garantizar que la competencia de genéricos comenzaría tan pronto como dichas patentes expiraran o fueran declaradas inválidas o no infringidas. La ley incluía los siguientes elementos:

• La FDA crearía una vía para la Solicitud Abreviada de Nuevo Medicamento (Abbreviated New Drug Application o ANDA). Esto permitiría la aprobación de un genérico con base a evidencia de que es igual y bioequivalente a cualquier “medicamento registrado”, sin requerir evidencia de seguridad y eficacia, que sí se requiere para una Solicitud de aprobación de un Nuevo Medicamento (NDA). Un “medicamento registrado” es cualquier medicamento previamente aprobado que no haya sido retirado o suspendido por razones relacionadas con su seguridad o eficacia.
• Los solicitantes de NDA estarían exentos de responsabilidad por infracción de patentes durante todo el proceso de desarrollo del producto genérico que presentarían a la FDA, garantizando que se pudieran comercializar los genéricos el mismo día en que expiraran los derechos de patente.
• Por otra parte, los patrocinadores de una NDA, recibían una prórroga limitada, de hasta cinco años, para una de las patentes que protegían el nuevo fármaco, esto servía como compensación por el tiempo de vigencia de la patente que se hubiera perdido durante el proceso de revisión regulatoria.
• Al presentar inicialmente una NDA, los patrocinadores debían identificar todas las patentes que protegieran al nuevo fármaco y su uso médico. Dichas patentes se publicarían en el Libro Naranja.
• Las ANDA debían incluir una certificación para cada una de las patentes registradas, para indicar su intención de entrar al mercado una vez expiradas dichas patentes, o bien, podían solicitar una aprobación inmediata impugnando la validez o la aplicabilidad de las patentes registradas. Si se presentaba una impugnación de este tipo, la FDA tenía prohibido aprobar la ANDA durante un periodo de 30 meses, siempre y cuando el patrocinador de la NDA iniciara, sin demora, una demanda para hacer valer sus derechos de patente.

Ocho años después de la promulgación de la Ley Hatch-Waxman, la FDA emitió regulaciones que cambiaron la situación.

1. La primera fue la regla del “medicamento de referencia” (reference listed drug RLD), por sus siglas en inglés) (21 C.F.R. Sect. 314.3, 314.94), que impide la aprobación de una versión genérica del medicamento originalmente aprobado, incluso si las patentes básicas de dicho medicamento han caducado, cuando el patrocinador ha realizado cambios posteriores a la aprobación del medicamento.
2. La segunda norma, la de la “lista de patentes del Libro Naranja” (21 C.F.R. Sec. 314.53), permite que las patentes que reivindican cambios posteriores a la aprobación inicial se incluyan en el Libro Naranja y retrasen la aprobación de una versión genérica del medicamento original.

La ley Hatch-Waxman no otorgaba a la FDA ningún papel en la selección del medicamento que un fabricante de genéricos podía utilizar como referencia. La elección correspondía al solicitante del genérico, y el universo de medicamentos de referencia elegibles se definía únicamente por la presencia del medicamento en la lista de medicamentos aprobados. Las aprobaciones suplementarias que describían los cambios realizados al medicamento después de la aprobación inicial no eran relevantes.

La FDA descartó este marco en el reglamento que implementa el proceso de aprobación de ANDA. El reglamento no permite que los solicitantes de genéricos utilicen como referencia cualquiera de los medicamentos incluidos en la lista. En cambio, la FDA creó el concepto de medicamento de referencia (MDR), que definió como el medicamento registrado por la FDA en el que debe basarse un solicitante de genérico para obtener la aprobación de su solicitud abreviada (ANDA). En la práctica, cuando un fabricante de medicamentos de marca presenta un suplemento para una solicitud de nuevo fármaco (NDA) que modifica un medicamento aprobado, la FDA designa la versión modificada como el MDR y exige al fabricante de genéricos que copie dicha versión. El medicamento original se considera retirado a efectos de la aprobación de genéricos, aunque siga figurando en el Libro Naranja como un medicamento aprobado descontinuado.

La consecuencia práctica de la normativa de la FDA sobre el «medicamento de referencia» es que priva a los pacientes del acceso a una versión genérica del medicamento aprobado originalmente, cuando el titular de la solicitud de nuevo fármaco (NDA) retira dicho medicamento del mercado en favor de una versión más reciente que contiene cambios clínicamente insignificantes.

Obligar a los fabricantes de genéricos a replicar cambios realizados tras la aprobación, cambios que carecen de relevancia clínica, les fuerza a presentar certificaciones de patentes respecto a patentes secundarias que protegen las modificaciones irrelevantes. Esto desencadena un retraso de al menos 30 meses en la aprobación de un genérico por parte de la FDA; un lapso que, para un fármaco de importancia comercial, se traduce en miles de millones de dólares en beneficios adicionales para el producto de marca, independientemente de si, finalmente, se determina que la patente es válida o si se ha producido una infracción. Como resultado, cada nuevo medicamento termina rodeado por un «maraña» de patentes secundarias.

La Ley Hatch-Waxman define inequívocamente tres criterios que una patente debe cumplir para ser incluida en el Libro Naranja de la FDA y bloquear la aprobación de una versión genérica de un nuevo medicamento. Primero, la patente debe reivindicar el principio activo del medicamento, una formulación que lo contenga o el uso médico para el cual el solicitante presentó la solicitud de nuevo fármaco (NDA). Segundo, la patente debe identificarse al presentar la NDA o tan pronto como se conceda. Tercero, una patente no es elegible para su inclusión si no se puede alegar razonablemente una infracción de patente contra una persona no autorizada por el titular que se dedique a la fabricación, el uso o la venta del medicamento.

La normativa de la FDA que define qué patentes son elegibles para el Libro Naranja amplía la elegibilidad para incluir no solo las patentes “para las cuales el solicitante presentó la NDA”, sino también cualquier “enmienda o complemento a la misma”. Al interpretar la Ley Hatch-Waxman, la FDA presumió que una solicitud de nuevo fármaco (NDA) es un documento vivo que incluye cualquier enmienda o suplemento. Sin embargo, la cuestión crucial radica en la intención del Congreso. Las patentes que reivindican cambios en un medicamento después de su aprobación original no son elegibles para el Libro Naranja. Estas patentes secundarias no reivindican el medicamento para el cual el solicitante presentó la solicitud y para el cual la patente fue aprobada. Las patentes identificadas cuando se presentó la NDA por primera vez ya reivindicaban dicha materia.

El Congreso otorgó a los patrocinadores de una solicitud de nuevo fármaco (NDA) una exclusividad de tres años, no basada en patentes, para las modificaciones que se hicieran a un medicamento ya aprobado, siempre que dichas modificaciones implicaran al menos una nueva investigación clínica esencial para su aprobación. El hecho de que el Congreso estableciera este mecanismo limitado, ajeno a las patentes, para los cambios posteriores a la aprobación, en lugar de conceder derechos de inclusión en el «Orange Book» (Libro Naranja), constituye una prueba adicional de que la referencia legal al «medicamento» para el cual el solicitante presentó su petición no pretendía abarcar las modificaciones o suplementos a dicha solicitud.

El historial legislativo de la Ley Hatch-Waxman confirma que el Congreso se oponía a permitir que las patentes secundarias prolongaran los monopolios.

En resumen, la FDA ignoró el lenguaje inequívoco de la Ley Hatch-Waxman y permitió que cambios clínicamente insignificantes en un medicamento nuevo retrasaran la competencia de los genéricos.

Los fabricantes de medicamentos de marca no desaprovecharon la oportunidad de explotar estas regulaciones. Con el tiempo, al realizar y patentar cambios clínicamente insignificantes en los medicamentos nuevos, se han creado marañas de patentes alrededor de cada medicamento comercialmente importante, obligando a los pacientes a pagar precios exorbitantes por monopolios prolongados indebidamente, precisamente lo contrario de lo que pretendía el Congreso.

Durante 35 años, estas regulaciones no podían ser cuestionadas porque la doctrina Chevron exigía que los tribunales respetaran la interpretación que una agencia hiciera de una ley, simpre que fuera razonable, lo cual dificultaba su impugnación. Esto cambió en 2024. La decisión Loper Bright de la Corte Suprema abolió la doctrina Chevron y ahora exige que los tribunales apliquen la mejor interpretación de una ley, un estándar que estas regulaciones no pueden cumplir. Un memorando presidencial emitido para implementar Loper Bright ordena que las agencias deroguen las regulaciones ilegales sin esperar a un litigio; una orden ejecutiva aparte ordena que las agencias frenen las prácticas anticompetitivas en los mercados farmacéuticos. La Comisión Federal de Comercio (FTC) ya ha declarado que los listados de patentes indebidas son anticompetitivos y los está impugnando.

Teóricamente, es posible impugnar legalmente estas regulaciones, pero de momento no parece haber nadie dispuesto a hacerlo.

El entorno legal y político actual permite la revocación de las regulaciones de la FDA sin necesidad de litigios ni de nueva legislación. La Casa Blanca ha emitido una orden ejecutiva y un memorando presidencial en los que se reconoce que mantener y aplicar regulaciones manifiestamente ilegales es claramente contrario al interés público, y se instruye a las agencias para que las deroguen de inmediato. Un memorando de la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB) ordena a las agencias a seguir procedimientos acelerados para la derogación de dichas regulaciones manifiestamente ilegales.

Otra orden ejecutiva instruye al Departamento de Salud y Servicios Humanos (HHS), a la FDA y a la Comisión Federal de Comercio (FTC) a emitir recomendaciones para reducir las prácticas anticompetitivas en los mercados farmacéuticos. La FTC ya ha comenzado a impugnar las inclusiones indebidas en el «Orange Book» (Libro Naranja); no obstante, aún no ha reconocido que las regulaciones ilegales de la FDA constituyen la causa fundamental del problema que intenta resolver. Si la FTC llegara a concluir que son las propias regulaciones de la FDA las que provocan la inclusión de patentes con fines anticompetitivos, dicha conclusión podría impulsar la acción administrativa necesaria para derogarlas.

El Congreso también puede contribuir a acelerar este resultado. Las audiencias de monitoreo de las leyes aprobadas podrían establecer la interpretación correcta de la ley Hatch-Waxman y centrar la atención de las agencias en la adopción de medidas correctivas de aplicación inmediata.