Los Países y la Propiedad Intelectual

EE UU ha incluido a ocho países – Argentina, Chile, China, India, Indonesia, México, Rusia y Venezuela – en su controvertida “Lista de vigilancia prioritaria” por supuestamente no ofrecer protección y aplicación adecuada y efectiva de la propiedad intelectual a “inventores, creadores, marcas, fabricantes y proveedores de servicios” estadounidenses.

El 29 de abril, la Oficina del Representante Comercial de los EE UU (USTR, United States Trade Representative) emitió el Informe Especial 301 (de 86 páginas), y señaló que la falta de protección y aplicación adecuada y efectiva de la propiedad intelectual continúa “perjudicando a los trabajadores estadounidenses cuyos medios de vida están vinculados a los sectores impulsados por la innovación y la creatividad de EE UU”.

Aunque el informe no proporcionó cifras sobre el número de trabajadores estadounidenses que dependen de actividades relacionadas con la propiedad intelectual, que son impulsadas principalmente por la recaudación de rentas monopolísticas, expresó una amplia gama de preocupaciones.

Estas preocupaciones incluyen:

1. desafíos en la aplicación de medidas de control fronterizo y penal contra las falsificaciones, incluyendo en el entorno en línea;
2. altos niveles de piratería en línea y de radiodifusión, incluyendo mediante dispositivos de transmisión ilícita en línea (streaming);
3. deficiencias en la protección y aplicación de los secretos comerciales en China, Rusia y otros lugares;
4. políticas preocupantes sobre la “innovación autóctona” y la transferencia forzada de tecnología (que puede ir desde el robo de secretos comerciales patrocinado por el Estado hasta la transferencia bajo presión de actores estatales) y esto puede perjudicar injustamente a los titulares de derechos estadounidenses en mercados extranjeros; y
5. otros problemas sistémicos relacionados con la protección y aplicación de la propiedad intelectual, así como el acceso a los mercados, en muchos socios comerciales de todo el mundo”.

El informe dice que, si los países en la Lista de Vigilancia Prioritaria no abordan las preocupaciones que tiene EE UU, en los próximos días y semanas, dependiendo de la gravedad de los problemas, Washington tomará “acciones apropiadas, que pueden incluir exigencias de cumplimiento en virtud de la Sección 301 de la Ley de Comercio o de conformidad con la Organización Mundial del Comercio (OMC) u otros procedimientos de solución de disputas de acuerdos comerciales”.

Lista de Vigilancia Prioritaria
El Informe del USTR dice que México ha sido trasladado de la Lista de Vigilancia a la Lista de Vigilancia Prioritaria “debido a preocupaciones de propiedad intelectual significativas y de larga data que no se han resuelto, muchas de las cuales se relacionan con la implementación por parte de México del Acuerdo EE UU-México-Canadá (T-MEC)”.

Las preocupaciones específicas contra México incluyen “la aplicación de leyes contra la falsificación de marcas y la piratería de derechos de autor, la protección de la propiedad intelectual relacionada con productos farmacéuticos, los daños preestablecidos por violación de derechos de autor y falsificación de marcas, y la protección de las variedades vegetales”.

Informe del grupo especial de la OMC
Es importante destacar que las últimas conclusiones del USTR contra China se pueden contrastar con el informe de un Panel Especial de disputas de la OMC (DS543) emitido en septiembre de 2020, que concluyó que las medidas arancelarias estadounidenses sobre ciertos productos procedentes de China son incompatibles con las normas de la OMC.

El informe del panel abordó “la impugnación de China a los aranceles adicionales que EE UU impuso a ciertos productos procedentes de China”.

Según el informe del panel, “EE UU impuso estos aranceles adicionales de conformidad con las conclusiones de un Informe de la Sección 301 que aborda las prácticas de China relacionadas con la transferencia de tecnología, la propiedad intelectual y la innovación, que EE UU considera políticas injustas y distorsionadoras de “robo sancionado por el Estado”, apropiación indebida de tecnología estadounidense, propiedad intelectual y secretos comerciales”.

China impugnó “los aranceles adicionales del 25% impuestos en junio de 2018 a un primer conjunto de productos con un valor comercial anual aproximado de US$34.000 millones (Lista 1); y los aranceles adicionales a un segundo conjunto de productos con un valor comercial anual aproximado de US$200.000 millones (Lista 2), inicialmente impuestos en septiembre de 2018 al 10% y que se elevaron al 25% en mayo de 2019.

China alegó que esos derechos adicionales eran incompatibles con los artículos I:1 y II:1(a) y (b) del GATT de 1994.

En respuesta, EE UU planteó dos conjuntos principales de argumentos:

• Al entablar negociaciones bilaterales para abordar varias preocupaciones comerciales, incluyendo algunas cuestiones incluidas en esta disputa, las partes decidieron resolver su diferencia fuera de la OMC y, por lo tanto, llegaron a una “solución del asunto” basada en la interpretación de la tercera frase del artículo 12.7 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD); por esa razón, el Panel Especial debería limitar su informe a una breve exposición de los hechos y a una anotación de que se ha llegado a una solución; y
• En cualquier caso, los derechos adicionales se justificaron al amparo del Artículo XX(a) del GATT de 1994, como medidas necesarias para proteger la moral pública estadounidense. EE UU argumentó que los actos, políticas y prácticas de China, que aborda el Informe pertinente de la Sección 301, constituían un robo con autorización estatal y una apropiación indebida de tecnología, propiedad intelectual y secretos comerciales estadounidenses, lo cual violaba la moral pública imperante en EE UU.

Significativamente, a pesar del hecho de que “se estaba llevando a cabo un proceso bilateral entre China y EE UU”, el Panel Especial encontró que “los derechos adicionales impugnados eran prima facie incompatibles con el artículo I:1 del GATT de 1994 porque se aplicaban sólo a productos procedentes de China; y prima facie incompatibles con el artículo II del GATT de 1994, porque se aplicaban además de las tasas que EE UU había aceptado en su Lista de Concesiones”.

En un tono similar, “con respecto a la defensa de los EE UU bajo el artículo XX(a) del GATT de 1994”, el Panel Especial adoptó un enfoque holístico para determinar si las medidas en cuestión eran “necesarias para proteger la moral pública”.

Con respecto a la identificación del objetivo de moral pública invocado por EE UU, el Panel Especial observó que las “normas de lo correcto y lo incorrecto” invocadas por EE UU (incluidas las normas contra el robo, la apropiación indebida y la competencia desleal) podrían –al menos a nivel conceptual– estar incluidas en el concepto de “moral pública” del artículo XX(a).

Con respecto a la necesidad de las medidas, el Panel Especial centró su análisis en la explicación que dio EE UU sobre cómo las medidas específicas que decidió imponer, es decir, aranceles adicionales sobre una amplia gama de productos seleccionados procedentes de China, contribuyeron al objetivo de moral pública invocado.

El Panel Especial orientó su investigación a tratar de identificar el nexo entre las medidas que EE UU había elegido y las preocupaciones de moral pública de EE UU, a fin de informar el examen de la cuestión de si las medidas contribuían y de qué manera, y podía por tanto demostrarse que eran “necesarias”, para proteger la moral pública en el sentido del artículo XX(a).

Posteriormente, con respecto a la imposición de aranceles adicionales a los productos de la Lista 1, el Panel Especial constató que EE UU no había proporcionado una explicación que demostrara una relación genuina de fines y medios entre la imposición de derechos adicionales a esos productos y el objetivo de moral pública invocado por EE UU.

En cuanto a la imposición de aranceles adicionales a los productos de la Lista 2, el Grupo Especial constató que EE UU no había proporcionado una explicación que le permitiera establecer una relación de “fines y medios” entre los aranceles adicionales a los productos de la Lista 2 y el objetivo de moral pública invocado por EE UU.

En conclusión, el Panel Especial dijo que “EE UU no había proporcionado una explicación que demostrara cómo la imposición de aranceles adicionales a los productos importados seleccionados en las Listas 1 y 2 podía contribuir al objetivo de moral pública invocado y, a partir de ahí, cómo eran necesarios para proteger la moral pública”.

En consecuencia, el Panel Especial constató que EE UU no había cumplido con su carga de demostrar que las medidas están provisionalmente justificadas de conformidad con el artículo XX(a).

El informe del Panel Especial contenía “Observaciones finales adicionales” que enfatizaban el conocimiento del Panel Especial del contexto más amplio en el que actualmente opera el sistema de la OMC, que “reflejaba una gama de tensiones comerciales globales sin precedentes”.

Por último, el Panel Especial animó a las partes para que sigan trabajando para lograr una solución mutuamente convenida a las cuestiones planteadas en la disputa.

Sin duda, parece haber una importante laguna jurídica en los argumentos de EE UU para justificar sus acciones bajo las disposiciones especiales 301.

Lista de Vigilancia
El Informe del Representante de Comercio de EE UU (USTR) también incluyó a 18 países en su Lista de Vigilancia: Argelia, Barbados, Bielorrusia, Bolivia, Brasil, Bulgaria, Canadá, Colombia, Ecuador, Egipto, Guatemala, Pakistán, Paraguay, Perú, Tailandia, Trinidad y Tobago, Turquía y Vietnam.

Enumeró varias preocupaciones con los diferentes países incluidos en la lista llamada Lista de Vigilancia.

Respecto a Brasil, el Informe señala que el país carece de “una aplicación efectiva de las normas contra la importación y venta generalizada de productos falsificados, no se ha adherido a tratados internacionales que actualizan la protección de los derechos de autor para el entorno digital y tarda considerablemente más que la mayoría de los países en conceder patentes”.

En medio de las muchas supuestas violaciones de las normas de la OMC, como lo demuestran los aranceles impuestos por la administración Trump durante los últimos 100 días, el último Informe del USTR parece contener una serie de posibles acciones unilaterales debido a las llamadas violaciones de propiedad intelectual por parte de China, India y otros.

Comentario de Salud y Fármacos: Ante estos señalamientos, el gobierno mexicano respondió defendiendo su compromiso con la protección de los derechos de propiedad intelectual, enfatizando los avances logrados a través de la “Operación Limpieza”, que ha permitido incautar grandes volúmenes de mercancías ilegales en coordinación con autoridades federales y locales [1].

Asimismo, la Secretaría de Economía y el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) recordaron la reciente firma de un acuerdo de cooperación con la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), orientado a reforzar la transparencia y eficiencia en el registro sanitario de medicamentos y la protección de la propiedad industrial [1, 2].

Además, se creó un portal que incorpora las patentes asociadas a medicamentos en donde se pueden localizar las patentes vigentes, las próximas a vencer, las que ya están en dominio público y las respuestas que el IMPI da a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios en el marco del sistema de vinculación [2].

El gobierno sostuvo que con ese portal se facilita la consulta y se da certeza a los titulares de derechos y a terceros interesados en invertir en la elaboración de medicamentos genéricos [2].

Las autoridades mexicanas insistieron en que la mayoría de las observaciones planteadas por EE UU ya están en vías de solución y reiteraron su disposición al diálogo y a la colaboración, destacando la agenda de encuentros del subsecretario de Comercio Exterior, Luis Rosendo Gutiérrez, con funcionarios de la USTR en Washington D.C. [1,2]

En suma, la inclusión de México en la lista de vigilancia prioritaria refleja tensiones persistentes en torno a la protección de la propiedad intelectual, pero también abre un espacio de negociación y cooperación que será determinante para la relación comercial entre ambos países.