Tratados de Libre Comercio, Propiedad Intelectual y Patentes

La controversia actual en torno a los derechos de propiedad intelectual (PI) se centra en el papel que estos juegan en la escasez de vacunas Covid-19. Pero no se debe entender esta situación como la manifestación de un hecho jurídico excepcional. Más bien, es un reflejo de la normalidad jurídica que ha estado vigente durante los últimos veinticinco años, desde la firma del Acuerdo sobre los ADPIC de 1995, que establece la estructura legal transnacional para promover el capitalismo del conocimiento impulsado por la PI.

Los derechos de patente otorgan poder de monopolio a sus dueños, en su mayoría corporaciones multinacionales. Los problemas que causan estos derechos de monopolio son bien conocidos: las patentes sobre invenciones médicas, en particular, han otorgado a las corporaciones farmacéuticas, así como a las empresas de biotecnología, el derecho a cobrar precios exorbitantes, limitar la oferta a través de los contratos de licencia exclusivos, prohibir las importaciones paralelas y extender los veinte años de monopolio de las patentes a través de procesos de “perennización (evergreening)”, que consisten en hacer pequeñas modificaciones a la invención inicial que ameritó la cesión de la patente.

Si esta situación tiene algo de nuevo, es que la pandemia de Covid-19 no solo afecta a africanos, asiáticos y sudamericanos. Es posible que la población de los países ricos se haya acostumbrado a ver a los demás como sujetos que sufren la pandemia y están a merced de su caridad.

Sin embargo, en la actual pandemia, ni siquiera los ricos pueden pagar para salir de ella fácilmente, como están descubriendo Canadá y los países miembros de la Unión Europea. Aunque Canadá compró seis veces más vacunas de las que necesita para el tamaño de su población, la vacunación avanza lentamente. La escala general de producción de vacunas no es suficiente para suministrar lo prometido a los países ricos, a pesar de que se han adelantado a los países de ingresos más bajos, y han reservado grandes cantidades de dosis a través de compromisos de compra anticipada. Ahora los países de altos ingresos se pelean entre sí, como hemos visto en la triste historia del nacionalismo de las vacunas entre el Reino Unido y la Unión Europea.

El nacionalismo es un fenómeno por el cual los gobiernos nacionales compiten entre sí para lograr establecer compromisos de compra anticipada, a pesar de se han propuesto soluciones para que la distribución sea más equitativa; inyectan una gran cantidad de dinero de los contribuyentes a la investigación y desarrollo de las vacunas que elaboran sus corporaciones nacionales, creando así una relación de correspondencia por el obsequio (por ejemplo, Oxford / AstraZeneca); e imponen restricciones a las exportaciones de vacunas con el objetivo de priorizar la vacunación de su propia población.

También implica entender que la prioridad de vacunación y el deber de cuidar solo afecta a la jurisdicción nacional y desconoce las directrices internacionales sobre grupos prioritarios para vacunar, como la proporcionada por la OMS. El nacionalismo de las vacunas también puede implicar discriminación entre grupos de personas dentro de una misma jurisdicción, como el caso de Israel y potencialmente también en otros países, como Dinamarca y Grecia, que están considerando la idea de un pasaporte de vacunas. El nacionalismo de las vacunas combina la gobernanza biopolítica, que deja a los individuos a merced de calcular su propio riesgo, al tiempo que afirma el poder de los Estados nacionales jurídico-soberanos que ignora la naturaleza social y discriminatoria del riesgo.

En el contexto de la pandemia de Covid-19, el nacionalismo de las vacunas puede conceptualizarse mejor utilizando la granularidad de la teoría social del riesgo de Luhmann y la historia de las estadísticas de Desrosières, en lugar de recurrir a la comprensión jurídico-soberana de la gobernabilidad, que pasa por alto los conocimientos no jurídicos y su poder. Un análisis del nacionalismo de las vacunas también debe tener en cuenta la historia de la capitalización internacional del conocimiento a través de la PI.

Desde una perspectiva crítica de la ley de PI, el nacionalismo de las vacunas es un fenómeno de nacionalismo económico que el Acuerdo sobre los ADPIC de 1995 instaló estructuralmente a favor de los países que poseen la PI, como EE UU y la UE. El libro de Susan Sell Private Power, Public Law (2003) describe con todo detalle la captura del proceso y el resultado del Acuerdo sobre los ADPIC por el Comité de Propiedad Internacional con sede en EE UU. Este comité estaba integrado por Bristol-Myers, CBS, DuPont, General Electric, General Motors, Hewlett Packard, IBM, Johnson & Johnson, Merck, Monsanto y Pfizer. Este comité ejerció una influencia extraordinaria en las negociaciones comerciales y, al final, logró plasmar sus objetivos corporativos privados en una ley global uniforme que se aplica y se hace cumplir en todos los estados miembros de la OMC.

El ADPIC Plus quiso incluir la recopilación de información clínica sobre los productos farmacéuticos en un derecho de patente simplificado y transnacional. Aunque la alianza People’s Vaccine exige “No volver a la normalidad”, el sistema mundial de PI sigue en pie y funciona como lo ha hecho “normalmente”, a pesar de la pandemia. Dos de las oficinas de patentes más grandes del mundo, la Oficina de Patentes y Marcas Registradas de EE UU y la Oficina de Patentes Europea, han hecho un análisis acelerado de las solicitudes de patente relacionadas con Covid-19. Sin embargo, no han divulgado el contenido de estas solicitudes.

La única vez que la mayoría de los países que son propietarios de patentes farmacéuticas (EE UU, UE, Reino Unido, Suiza) parecen formar un frente unido, a pesar de su disputa interna sobre el suministro de vacunas, es cuando defienden el régimen global de PI que favorece a sus propias corporaciones farmacéuticas en la OMC. Continúan oponiéndose a la propuesta de exención del Acuerdo sobre los ADPIC iniciada por Sudáfrica e India en octubre de 2020. Si bien estas posiciones no son nuevas, estos intentos de seguir haciendo ‘negocios como siempre’ cristalizan y dejan ver claramente como el régimen transnacional de patentes, a través de la infraestructura institucional legal que establece, resulta en un proceso de capitalización y distribución desigual de los inventos. La forma más clara de visualizar la división entre los países ricos en capital de PI y los países que “alquilan” esta PI, para decirlo en términos muy simples, es con un mapa que muestre qué países están a favor o en contra de la propuesta de exención de los ADPIC.

Durante las últimas semanas he visto en las redes sociales cómo la figura de Bill Gates y su enorme poder en asuntos de salud global, a través de la Fundación Gates, ha captado y problematizado el papel de los intereses corporativos multinacionales que quieren preservar el estatus quo del capitalismo basado en la ley de PI. Aunque la captura del interés público por parte de un actor filantro-capitalista dominante es enormemente problemática, la crítica centrada en la persona no debe ignorar los desequilibrios institucionales internacionales que hay entre los intereses públicos y privados que se habían establecido con el acuerdo de los gobiernos, universidades y corporaciones privadas.

Ishupal Kang (quien no tiene ninguna relación con el autor) ha escrito sobre los problemas inherentes a un sistema de gobernanza en salud global al estilo del Foro Económico Mundial (FEM) que se celebra en Davos, que también se refleja en el esquema COVAX pro-IP. La prensa a veces se refiere a COVAX como un mecanismo de distribución ‘equitativa’, pero está dirigido por CEPI (Coalition for Epidemic Preparedness) y GAVI (Vaccine Alliance) que surgieron del FEM celebrado en Davos, y ambos están muy influenciados y reciben mucho dinero de la Fundación Gates. Los especialistas en salud global, como Patnaik y Rizvi, han descrito los problemas de gobernanza de COVAX y la falta de un mecanismo de rendición de cuentas a nivel político y legal. James Love, una de las figuras centrales en el movimiento por el acceso al conocimiento, ha compilado una lista de informes de prensa sobre el papel de Gates en el contrato de exclusividad que la Universidad de Oxford otorgó a Astra Zeneca para la producción de la vacuna Covid-19.

La controversia en torno al papel de Gates por a ver sugerido a Oxford una lista de compañías con las que “formar equipo” es comprensible dado que los científicos detrás del desarrollo de la vacuna, dirigidos por la profesora Sarah Gilbert, de la Universidad de Oxford y su spin-off (empresa que surgió al escindirse de la universidad), Vaccitech, inicialmente querían que las licencias de las patentes universitarias relacionadas con Covid-19 fueran abiertas. Aunque ellos no estaban en contra de las patentes per se.

Está bien que el público se preocupe por las causas de los retrasos en aumentar la producción de vacunas. Sin embargo, centrarse en la persona de Gates ofusca o confunde el papel de Oxford, que ya tenía la PI de la tecnología de vectores de adenovirus y la podía monetizar, y más en general, la creciente naturaleza privada / pública de la ciencia universitaria, en la que los científicos actúan como científicos-empresarios, actores clave del capitalismo impulsado por la PI.

También le resta importancia a la insistencia de AstraZeneca por tener la exclusividad y prometer más de lo que podía ofrecer a pesar de su relativa falta de experiencia en la fabricación de vacunas. Además, distrae la atención del gobierno del Reino Unido que estuvo dispuesto a aceptar las pretensiones de AstraZeneca, a pesar de haberle otorgado un subsidio público de más de £1.000 millones. La privatización del gobierno del Reino Unido y su modus operandi se manifiesta cuando el estado actúa como facilitador y utiliza la red de inversionistas de capital de riesgo como si formaran parte de su círculo social, como sucede cuando presenta a Kate Bingham (que es una inversionista reconocida y preside el Comité de Vacunas del Reino Unido), “zar de la vacuna”, como una ágil operadora que se cree alejada de la “política”.

La intrincada cuestión del subsidio público a las vacunas, su consiguiente distribución y los derechos privados de propiedad intelectual, plantean la cuestión fundamental del deber de un gobierno para con los ciudadanos y a qué ciudadanos incluye o excluye. Se ha justificado la ley moderna de PI con la narrativa de que recompensa al individuo con un monopolio que se supone que también es un bien público. A la luz de la naturaleza transnacional de los derechos de PI, en particular los derechos de patente, la noción de lo público ya no es nacional, sino global.

No hay ninguna razón lógica por la que no se pueda restringir la concesión de monopolios a través de la legislación de patentes cuando el monopolio no aporta beneficios públicos. Esto puede darse a través de acuerdos nacionales de licencias obligatorias para uso en emergencia, pero también de manera más pragmática y sistemática a través de una exención general de los ADPIC sobre los conocimientos e invenciones relacionadas con Covid-19. Esto, en la narrativa del derecho de PI, claramente llevaría a concebir lo “público” como un “bien público global”.

El esquema C-TAP, tal como lo propuso Costa Rica en marzo de 2020 también sería un mecanismo a través del cual el conocimiento, la propiedad intelectual y la información se podrían compartir, por ejemplo, a través de la creación de un banco (repositorio) de las patentes relevantes. C-TAP no está en contra de la propiedad intelectual en el sentido de querer revocar las patentes; pero propone licencias abiertas para tecnologías relacionadas con Covid-19. La respuesta estándar de la industria farmacéutica ha sido que las tecnologías involucradas en las actuales vacunas son nuevas (tecnologías de adenovirus y ARNm) y que se necesita algo más que la “receta” de la patente para replicarlas.

Aun en el caso de que eso fuera cierto, teniendo en cuenta los requisitos materiales de la producción de las diferentes vacunas, es un argumento débil, porque la transferencia de tecnología y las licencias ya han tenido éxito, como han demostrado con éxito los licenciatarios de la vacuna AZ/Ox. Por lo tanto, se puede construir la misma capacidad de fabricación en múltiples ubicaciones e instalaciones. Y aunque la producción no puede comenzar de la noche a la mañana (en el caso del acuerdo de enero de Pfizer / BioNTech con Sanofi tardaron cinco meses), se puede y se debe hacer lo antes posible, a menos que las compañías farmacéuticas tengan interés en suprimir el suministro, que es una suposición y una narrativa que tal vez quieran evitar.

Compartir PI en la situación actual implica más que la publicación de solicitudes de patente, porque los documentos de patente son a menudo “recetas” incompletas. Implicaría el intercambio de conocimientos materiales e inmateriales para generar capacidad de fabricación que permita afrontar las pandemias presentes y futuras. Lo que está en juego, más que la cristalización de las preocupaciones en torno a los derechos de patente relacionados con Covid-19, es una batalla contra el capitalismo intelectual nacionalista, que ya no es nacional o internacional, sino que se basa en una estructura legal transnacional que permite la capitalización de productos derivados del conocimiento.

En la forma como se interpretan actualmente los ADPIC, la ley de PI ha permitido la capitalización (financiera y de otro tipo) de las invenciones, y ha dado forma legal a la patente a través de su infraestructura de información global. Pensando en que la transferencia de conocimientos y tecnología a través de acuerdos entre empresas ha jugado un papel crucial en los países históricamente de bajos ingresos (por ejemplo, la industrialización de Corea del Sur después de la devastación del colonialismo japonés y la Guerra Fría), la batalla actual en la OMC en torno a los derechos de propiedad intelectual refleja lo riesgos de compartir conocimientos, más allá de la producción de la vacuna Covid-19. Hajoon Chang ha escrito sobre las desigualdades “del desarrollo” en la historia del libre comercio mundial.

En la actual constelación del capitalismo financiero, las empresas consideran qué beneficios les traerá el compartir conocimientos (por ejemplo, Pfizer / BioNTech han optado por mantener en secreto la información sobre las vacunas; BioNTech tiene patentes previas sobre la tecnología de ARNm). Como es evidente que ya tienen una cartera de “proyectos para desarrollar” en los próximos años, no consideran que compartir conocimientos técnicos les aporte ninguna ventaja.

A menos que los gobiernos reconsideren a qué público sirven durante esta pandemia y regulen a sus ‘reputadas’ empresas farmacéuticas nacionales exigiendo licencias abiertas y un tope máximo de margen de beneficio, estas empresas tienen pocos incentivos para beneficiar al mundo, sobre todo cuando se enfrentan a la perspectiva de dominar un mercado global que vale US$15.000 millones, que son los ingresos que Pfizer espera acumular por la venta de su vacuna en 2021. Pfizer, este año, espera obtener el 20% del margen de beneficio, antes de pagar impuestos, en las vacuna Covid-19.

Aunque AstraZeneca ha prometido vender su vacuna a precio “de costo”, proyecta un margen adicional de aproximadamente 20%. Puede que este margen no sea muy alto para la industria, pero marca una diferencia sustancial en la asequibilidad de la vacuna para los países de ingresos más bajos. Además, el precio de la vacuna puede variar entre los diferentes lugares de producción y proveedores. Por ejemplo, Sudáfrica ha pagado por las vacunas AstraZeneca que le ha surtido el Serum Institute de la India 2,5 veces el precio que ha pagado la Unión Europea. No he visto la evidencia del margen de ganancia que está obteniendo Serum Institute. La injusticia de que un país menos rico pague un precio más alto que uno rico se ve agravada por el hecho de que Sudáfrica había proporcionado datos de ensayos clínicos para la vacuna, y que ha detenido la distribución de la vacuna después de que se publicaran los hallazgos preliminares sobre la limitada eficacia de la vacuna de AstraZeneca para prevenir los síntomas leves a moderados en las nuevas cepas Covid.

En términos de nuestra vida cotidiana, lo que está en juego en la batalla actual por el intercambio de conocimientos y el aumento de la capacidad de fabricación es una pandemia prolongada, todo por preservar y seguir acumulando más capital intelectual e industrial. La ley mundial de PI sustenta y permite el nacionalismo de las vacunas, que no ayuda ni a los ciudadanos nacionales ni al resto del mundo, e inclina la balanza ya desbalanceada del equilibrio público-privado mundial aún más hacia los intereses de pocas corporaciones privadas y universidades “emprendedoras”.